医疗侵权诉讼属于专业性极强的诉讼，审理案件的法官难以知晓其中的专业问题，因此医疗侵权诉讼必然要启动鉴定。我国当前的医疗损害技术鉴定中存在较多问题，一方面是鉴定体制混乱，呈现了二元化模式，即医学会组织的医疗损害技术鉴定和社会法医鉴定机构开展的医疗纠纷鉴定，且以法医鉴定占据主导地位;另一方面鉴定又缺乏相应的理论支撑。于是，医疗损害鉴定便呈现了杂乱无序，缺乏应有的科学性，有失公允的状态。本专题将就导致这一状态的原因进行剖析。

医疗损害鉴定是《侵权责任法》实施后的重要问题。为了配合《侵权责任法》的顺利实施，2010年6月30日最高人民法院下发了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(以下简称为《通知》)。《通知》第3条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。

由该规定可以看出，目前的医疗损害鉴定制度并没有因最高人民法院的司法解释而明确。部分地区根据自己的实践与经验，制定了一些地方性的指导意见或试行规定，以求解决《侵权责任法》实施后面临的鉴定困境。然而，实务层面的医疗损害鉴定依然是缺乏有效的制度予以规制。

笔者先从两个案例谈起，这两个案例均是侵权责任法实施后发生的，它们在医疗损害鉴定过程中出现的问题既具有现实性，也具有根本性。

案例1 产科医疗损害鉴定意外出现退鉴

原告因其女儿出生时存在重度窒息并经抢救无效死亡与某医院发生医疗损害赔偿纠纷。该案经当地医学会医疗事故技术鉴定认为，医方无医疗过失行为，在与患方沟通方面存在不足，患儿的死亡与医方的医疗行为及上述医疗不足之间不存在因果关系。原告方认为，被告在医疗过程中存在严重过错，被告的过失行为与患儿的死亡之间存在因果关系，并提出相关证据材料申请司法鉴定机构进行鉴定，法院委托某国家级司法鉴定机构进行鉴定，结果是，该鉴定机构以该案超出了他们的鉴定能力为由拒绝鉴定，后经当事人及其代理人几番周折，辗转到了上海司法部鉴定中心进行鉴定。

案例分析

该案例涉及的是医疗损害鉴定的受理。司法鉴定基于其鉴定机构的社会中立性、鉴定人员的个人负责制在很大程度上获得了社会与司法机构对其鉴定意见作为证据使用的高度认可。《侵权责任法》实施后，司法鉴定在医疗损害鉴定的重要作用也得到了明确的肯定。《通知》第3条明文规定司法鉴定在医疗损害鉴定中的优位性，医学会组织的鉴定沦落为“国家有关部门的规定组织鉴定”，凸显了制度设计者对司法鉴定的垂青。

然而，由于当前司法鉴定机构从事医疗损害鉴定的门槛相对较低，每项司法鉴定业务只要求有3名以上的鉴定人并且有相应的硬件设施就可以开展相应的鉴定工作，且当前的医疗损害鉴定是定位于法医鉴定之法医临床类别下。这样的制度规定对于复杂而又专业的医疗损害鉴定而言，是远远不够的。

医学既是科学，也是经验。现代医学的分工越来越精细。法医临床的专业知识与临床医学的专业性相去更远，在专业知识方面远远不能满足医疗损害鉴定的需要。虽说司法鉴定机构能够通过咨询临床医学专家来解决专业方面的不足，但是这些咨询专家没有制度上的保障，司法鉴定机构在咨询专家方面会受到多种因素的影响。同时，《司法鉴定程序通则(试行)》也规定，如果鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力，鉴定机构不得受理。

因此，司法鉴定机构从事医疗损害鉴定的门槛过低，加上对医疗损害鉴定的受理没有一些特殊的制度设计，医疗损害鉴定退鉴的情形是不可避免的。这是医疗损害鉴定制度必须面对的问题。

案例2 儿科医疗损害鉴定反复进行

原告因其五岁女儿高烧不退，后经多家医院住院治疗9天，最终抢救无效死亡与医院发生医疗损害赔偿纠纷。根据患儿的临床表现、血生化检查及病情进展，诊断符合噬血细胞综合征。该案经医学会鉴定不构成医疗事故，但被告在用药方面存在不当，即在用药过程中没有考虑原告的肝肾功能减量使用以及避免联合用药，不符合药品说明书、药典等规定。原告不服此鉴定，先后申请了两次司法鉴定，第一次司法鉴定意见认为，被告在对原告的诊疗行为中用药治疗方面存在医疗过错，其医疗过错与患者的死亡有一定的因果关系，构成轻微因素。第二次司法鉴定意见认为，被告对原告的医疗活动中存在违反医疗注意义务的行为，原告的损害后果与被告的医疗过错行为存在一定因果关系，医疗过错行为起次要作用。

案例分析

该案件则涉及过错的认定及原因力的大小。过错责任原则是医疗损害责任的基本原则，过错的认定及原因力的大小是医疗损害责任制度的核心与灵魂。由于医疗服务的复杂性及技术性，医疗过错的认定是一个非常专业的问题。这种专业性，一方面体现为学科的专业性，每一个医学专业都有其自身的知识体系和专业特点。

曾有一家医院由于种种原因，头颈科和妇瘤科没有分开管理，白天是各科医生分管各科病人，包括查房、开医嘱及病历讨论等都是分别进行，但是晚夜班只派一个医生值班。头颈科的医生有可能要处理妇瘤科病人的一些情况，妇瘤科的医生有可能要处理头颈科病人的一些情况。有一天，头颈科1位甲状腺肿瘤术后的病人，术后当天出现了呼吸困难等临床症状，这种情况对于一个头颈科的医生而言，他会去判断是否是术后出血导致的压迫症状并采取的相应的措施，但当天值班的是一个妇瘤科的医生，他以为这只是甲状腺肿瘤术后病人常见的普通症状，没有采取相应的检查措施，只是同病人交待，明天会好些，没有关系。第二天，病人已经出现了明显的呼吸困难等严重症状，最终抢救无效死亡。这一案例说明了医疗过程中专业的重要性。结合到医疗损害鉴定，也只有相关专业的专家才有能力去识别该专业中的医疗行为是否有过错。

另一方面，鉴定的专业性体现为经验的专业性。曾有一位因在外跌倒不省人事的病人被送到某医院就诊，后因不治身亡发生医疗纠纷。该病人跌倒前3个月曾有外伤史。有一位司法鉴定人根据病理切片做出了颅脑出血可能与3个月前的外伤有关的鉴定意见。而一位脑外科专家从临床与影像学的角度认定此次出血最多不超过3天。

就该案而言，医学会并没有完全否定被告在诊疗过程中的过错，指出了被告在用药过程中有违反药品说明书及药典的规定。客观地说，医学会公正地评判了这一问题，后续的司法鉴定机构也沿用了医学会的这一分析意见，尊重了医学的专业性与科学性。

然而，原因力大小的认定，即医疗过错在医疗损害中的参与度，案例2呈现出明显的多面性。

医学会从临床医学的角度指出，被告的医疗过错与患儿的死亡之间没有因果关系，该患儿死亡的最主要原因是由于其自身疾病的凶险，且在现有的医疗水平下难以得到有效控制和治疗。

司法鉴定机构的鉴定人则认定，被告医疗机构的过错与患儿的死亡之间存在因果关系，且两次鉴定的原因力大小相差较大(第一次鉴定意见是轻微责任，第二次鉴定则变为次要责任)。

医疗过错原因力的认定到底有没有相对稳定的标准?如果医疗损害鉴定的原因力变得这样随意而没有可预见性，指望依赖医疗损害鉴定的公平性来解决医患矛盾真有点痴人说梦。理性地说，原因力大小的认定既需要医疗的专业性作为支撑，也需要法律法规的一些客观评价体系，并不是通常意义上的凭感觉或公平观念能客观解决的问题。

医疗损害鉴定的应然要求

当前，医疗损害鉴定制度仍在重构与完善之中，鉴定的公正、公平、科学、显得尤其重要。在医疗损害鉴定制度建构过程中，应当警惕形式意义上的鉴定公正带来实质意义上的鉴定不公正。

司法鉴定的本质是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。之所以需要司法鉴定，是法官无法对一些专门性问题进行事实上和法律上的判断，他们必须借助于鉴定人提供的鉴定意见才能做出审判。因此，无论是鉴定人的专门知识还是专门技术，都必须具有相应的专业能力，否则根本无法完成司法鉴定的本质任务。

正视临床医学专业性

医疗的专业性不是文字意义上的专业性，而是实践层面、知识层面，以及经验层面的专业性。一位从事临床工作的医生，无论称职还是不称职，无论他或她的技术高超还是平庸，都要经过专门的医学院校的学习和培养，包括学习系统的基础医学知识，如人体解剖、生理、病理、病理生理学，全面的临床医学知识，如内科学、 、妇产科学、儿科学、传染病学、眼科学、 医学、皮肤病学，以及一些桥梁医学，如诊断学、放射学、临床检验学等连接基础医学与临床医学的学问，最后还有一年的临床实习。

这些医学知识与技能具有高度的专门性、系统性和科学性，如果没有经过专门的学习与培养，不可能承担医疗工作。何况，医学生要成为合格的临床医生，从医学院校毕业分配到单位后，还有一年的见习期，要跟着带教的上级医生再学习一年该专业的临床技能。一般专业的医生，经过2～3年的临床培养，基本上能胜任常见病、多发病的治疗原则与操作技能，然而，对一些特殊专业的医生，如病理科医生、神经外科医生等没有3～5年以上的培养周期，仍然还是很难承担一般的日常病理诊断工作。医疗的复杂性远非一般人所能想象和体会。

法医不等于“法+医”

虽然我国的法医学在学科上横跨了医学与法学这两门学科，但是，法医作为一个成熟的交叉学科，它的学科体系与知识结构已基本形成定论。

法医学开设的主要课程有：法学理论、人体解剖学、病理学、内科学、 、刑事侦察技术、法医病理学、法医毒理学、法医临床学、法医物证、法医精神病学、法医毒物分析。法医学的研究对象包括人(活体、尸体)和物。活体检验包括检查被害人和被告人的生理状态和病理状态内容，死体检验主要检查目的是判明死亡原因、推断死亡时间、确定损伤部位、鉴别生前伤和死后伤、推断致伤凶器、有无中毒和疾病体貌特征检查。物体检验包括人体的一部分、人的分泌物、排泄物、人体表面复制物、人体附着物、剩余食物饮料、药品、呕吐物、胃内容物等的检验。

鉴于医疗的复杂性与专业性，一般的法医根本无法胜任多专业的医疗损害鉴定工作。他们既不具备专业的临床医疗知识，也不具备专业的临床医疗技能。如果一味地从法医字面上理解，认为法医既具有法学知识，又具有医学知识，能完成医疗损害的鉴定工作，无异于只认帽子不认人，其结果是丢掉了鉴定的灵魂，抓住了鉴定的躯壳。

司法公正要有制度的保证

医疗损害是发生在医疗过程中的损害，其基本特征是与医疗行为密切相关。对医疗行为过错的认定、以及医疗行为与医疗损害之间因果关系的分析，是建立在对医疗过程有一个科学的、客观的认识基础上。只有知道正确的是什么，才能判断出错误是什么。比如，要一个内科医生来判断病理诊断工作中的过错以及对医疗损害与医疗行为之间的因果关系进行分析，所得出的结论有可能会成为笑话。不同专业的医疗问题必须由不同专业的医疗专业人员来确定。

医疗损害司法鉴定，无论在鉴定人的资格上，还是专业上，都必须有严格的限制，才有可能真正满足医疗损害司法鉴定的要求。否则，我们得到的可能只是一些忽悠老百姓的形式公正，并不能得到一个基于专门知识、专门技术的医疗损害司法鉴定意见，其结果是并没有保质保量地完成司法鉴定的真正任务，却损害了司法鉴定的制度效果与社会价值。

当然，除了要强调医疗损害鉴定的专业性与科学性，也绝对不能忽视医疗损害鉴定的程序性与公正性。前述第二个案例的反复鉴定，即涉及到这一问题。如果对鉴定的程序没有较为严格的限制，或者说不去严格执行民事诉讼法中有关重新鉴定与补充鉴定的相关规定，鉴于医疗损害的复杂性，医疗损害鉴定也会不可避免的限入鉴定的泥潭，并让司法的权威一同成为鉴定的牺牲品。

总之，医疗服务是一种高风险的职业。基于人类医学知识的局限性、人的易错性、疾病的多变性、人体结构与机能的复杂性等原因，医疗结果具有极度的不确定性。医务人员常年累月在这种不确定的医疗环境下工作，又是一种高强度、高成本的技术工作，如果我们的鉴定制度不能尽可能给医务人员创造一个公平公正的法律环境，而是让他们随时都有可能承担一些不公平的责任，则医务人员势必从内心深处首先顾及自己的安危与成本，然后才可能考虑患者的利益。

一则真实的故事引发的思考

有一病人因牙痛到某三甲医院A就诊，诊断为龋齿，从医学上讲最好是进行拨牙治疗，可是患者有冠心病(心功能1级)，于是A医院就说病人到 专科医院去拨牙，那里应该更专业，病人更安全。于是，病人就跑到 医院B就诊， 医院的医生说，你有冠心病，还是到综合医院比较合适，综合医院处理心脏问题比我们有经验，患者又回到A医院。A医院的 科医生认为拔牙需要注射麻醉药，于是请了麻醉科的医生会诊，麻醉科的医生说，一定要请心内科的医生保驾护航，否则我也不敢打麻醉，心内科的医生最后说，我也不敢担这个风险。最后的结果是，医生告诉病人，你还是别拨了，只要能忍受，你就吃些消炎药或止痛药，下次再痛得厉害，就住院治疗吧。

这是一个真实的拨牙故事。医务人员为什么“沦落”到如此诚惶诚恐的地步?我们的制度有责任吗?难道仅仅是医务人员道德水平滑坡所致?答案应该很清楚，在不排除少数医务人员道德水平确实比较低下的同时，制度缺失和不合理的责任也是不可推卸的。医生在高风险的环境下，不得不加强自我保护，这会给整个医疗服务及至整个社会健康利益都会带来不可估量的影响。

医疗损害鉴定制度是医疗纠纷处理法律制度的灵魂，魂之正，术自然会正。