■本案启示

与“谨慎”/“注意”相对应医疗法定用语要牢记

读不难，读懂难

　　本案中，医方过错主要表现为未尽到病情谨慎注意义务。如此情况、情形屡见不鲜，如何防范，值得关注。

“过错”法律起源

　　“过错”和“过失”常可互换，民事法律多用“过错”，最早见于《法国民法典》第1382条，“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对他人负损害赔偿责任。”正因该条，拿破仑民法典编撰者确立了对后世影响深远的“过错责任原则”。

“过错”基本含义

　　“过错”是指在一定条件下缺少应有的合理谨慎，导致本应注意、能注意却不注意，并造成危害。

　　评价医师过错，应以其他合格执业医师相同条件下可做到的谨慎为参考标准。

“过错”三要素理论学理判断

　　· “道德要素”，指医师行为主观有可非难性；

　　· “物质要素”，指医师作为或不作为；

　　· “违法性要素”，即违反法规确立规则、惯例、善良风俗或疏忽懈怠未尽谨慎勤勉义务。此为判断依据的核心。

　　在中国，过错有无认定是法定的。当前最集中体现过错认定的法律是《侵权责任法》，包括三类（如表2）。

《侵权责任法》规定的过错认定

　　一，直接明示存在过错

　　既可常发生于一般诊疗活动中，如第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”

　　又可发生于特定的诊疗活动（患方不配合、抢救生命垂危的患者等紧急情况下和当时的医疗水平难以诊疗）之中，如第六十条第二款，“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任”。这是最常见的过错责任。

　　二，由表现推定存在过错

　　第五十八条规定，“ 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”司法实践中，推定医方有过错，若医方不能证明自己没有过错，则应当承担侵权责任；但若患方对损害发生也有过错，则可以减轻医方责任。

　　三，法律规定不论有无过错

　　第五十九条规定，“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”司法实践中，因该条规定造成患者损害，不论医方有无过错，法律规定医方应承担侵权责任。

　　“注意”/“谨慎”在医疗法规中的转用语

　　“过错”的“道德要素”和“物质要素”认定较易，但“违法性要素”认定难，难在“注意”/“谨慎”义务的判断。为什么？理由很多，关键问题是当前主要和常用医疗法规中“注意”、“谨慎”使用少，而是转用其他词语（如右图）。

　　认定、认清“过错”要读懂和读透“注意”和“谨慎”。学习、理解“注意”/“谨慎”之义务，须知晓其与医疗法定用语的转用，并且必须牢记，若违反转用语之规定，则存在医疗行为“不注意”/“不谨慎”之质疑。

　　特别需要提醒医务人员注意的是，如果医方能运用三要素理论进行自查，并且明白医疗行为有无过错最终应交由法院认定，那么，医方就会积极、主动地进行有效防范，从而最大程度地避免和防范过错产生。

与“注意”/“谨慎”相应的医疗法规转用语

　　“尽职尽责为患者服务”、“关心、爱护、尊重患者”

　　《执业医师法》第二十二条第二项规定，“医师在执业活动中履行下列义务：……（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私……”

　　“不宜向患者说明的”

　　《侵权责任法》第五十五条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

　　“保护性医疗措施”

　　《医疗机构管理条例实施细则》第六十一条规定，“医疗机构在诊疗活动中，应当对患者实行保护性医疗措施，并取得患者家属和有关人员的配合。”第六十二条规定，“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”

　　“避免产生不利后果”、“及时解答咨询”

　　《执业医师法》第二十六条第一款，“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗事故处理条例》第十一条规定，“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。”

　　“限于当时的医疗水平难以诊疗”

　　第六十条第一款第三项规定，“ 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：……（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”至于何谓“当时的医疗水平”，最后需要有权机关进行解释，但无外乎考虑诸如所在地医疗状况、医院资质、医师职称、行业诊疗规范以及此病诊疗现状等进行综合判断，裁判权仍在法院。

　　“注意事项”(重点指向仍提醒注意“说明书”要求)

　　《药品管理法》第五十四条规定，“药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应证或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签，必须印有规定的标志。”