牙科技工使用必须经批准而未经批准生产、进口的麻醉剂将构成销售假药罪。

毕某本是某诊所的牙科技工，一年前他在没有取得许可的情况下，私下在自己的住处开设了一家个体牙医门诊部。不久，在卫生执法部门的检查中，这家非法牙医门诊部被查出了37支来源不明的麻醉剂，毕某以销售假药罪被判入刑。

【案情回放】

2016年1月，某诊所牙科技工毕某开始“身兼两职”，在没有取得相关门诊许可的情况下，利用其住处“私自”开了一家牙医门诊。

2017年1月10日，当地卫生和计划生育委员会执法人员在检查时当场缴获麻醉剂37支。经鉴定，该麻醉剂为依法必须经批准而未经批准生产、进口的药品，依假药论处。事发后，毕某主动至公安机关自首，交代了其通过不正规渠道从他人处购买进口麻醉剂，并在为病人做烤瓷牙的过程中，搭配使用麻醉剂的事实。

一审法院审理认为，被告人毕某销售必须经批准而未经批准生产、进口的麻醉药品，其行为已构成销售假药罪，应予惩处，判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。判决后，毕某提起上诉，希望法院从轻处罚。

庭审中，毕某对一审法院查明的事实和所犯罪行没有异议。但他辩称，主观上他并不知道麻醉剂是假药，且没有销售的目的，其向患者收取的费用系烤瓷牙费用，麻醉剂只是辅助用药，价值可忽略不计，且没有给患者造成伤害。他还提出，执法人员查获的37支麻醉剂尚未用于销售，系未遂。

【以案说法】

上海市第三中级人民法院经审理认为，被告人毕某作为有相关从业经验的牙科技工，购买药剂时未对销售人的资质予以辨别，与常理不符，主观上应当明知涉案进口麻醉药品未获国家批准，却仍有偿提供给他人使用。查获的37支麻醉剂虽未实际销售，但系其以销售为目的而向他人购买，已经进入销售环节，应构成既遂。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，生产、销售金额是指生产、销售假药所得和可得的全部违法收入，故查获的37支麻醉剂应当计入犯罪数额;原判已充分考虑到毕某的自首情节，同时根据上述司法解释第一条的规定，生产、销售的假药属于麻醉药品、注射剂药品的，应当酌情从重处罚，因此，原审法院所作判决并无不当。

综上，法院作出驳回上诉，维持原判的终审裁定。

【法辞典】

《中华人民共和国刑法》

第一百四十一条

生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

第六十七条

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。